Dans le cadre du processus de consultation sur le projet de loi annuel de modernisation de la réglementation 2023, le gouvernement du Canada étudie la possibilité, et les conditions, d’accorder à tous les organismes de réglementation fédéraux le pouvoir d’incorporer par référence des documents gouvernementaux internes en permettant à des documents spécifiques, souvent techniques, d’avoir la même force de loi que les règlements sans qu’il soit nécessaire de modifier le règlement à chaque fois que le document est mis à jour. La consultation sollicite également des commentaires sur un autre outil, les bacs à sable réglementaires, mais notre mémoire est axé sur l’IBR. Les résultats de cette consultation pourraient conduire à des changements qui seraient promulgués dans le cadre du prochain projet de loi annuel de modernisation de la réglementation.
Nos points clés sont les suivants :
- L’IBR sépare l’élaboration des lois du contrôle démocratique exercé par le Parlement en subdéléguant le pouvoir réglementaire à des bureaucrates non élus (c’est-à-dire que les personnes ayant déjà reçu une délégation de pouvoir la délèguent à nouveau à des subalternes).
- L’IBR supprime les mécanismes fondamentaux de contrôle et de transparence car les documents IBR et leurs processus de modification sont exclus de la procédure de la Gazette du Canada.
- La proposition actuelle étendrait l’application de l’IBR, accélérant ainsi une pente glissante qui affaiblit le gouvernement responsable en retirant la responsabilité réglementaire aux représentants élus,
- Les documents “de nature technique” ne sont pas sans importance. Il est injuste de refuser aux personnes concernées un processus ouvert et transparent lorsque des lois les concernant sont modifiées.
- L’IBR permet aux groupes de pression d’exercer une plus grande influence sur les bureaucraties afin d’obtenir des modifications de la réglementation qui favorisent leurs intérêts privés.
Notre préoccupation fondamentale est que l’IBR sépare l’élaboration des lois du contrôle démocratique par le Parlement. L’autorisation d’utiliser l’IBR transfère le pouvoir de créer et de modifier les réglementations des représentants élus à des bureaucrates non élus qui ne sont pas directement responsables devant les électeurs. Combinée à une politique réglementaire qui accorde un accès privilégié aux entreprises, l’utilisation proposée de l’IBR pour les documents générés en interne permet, encourage et peut même institutionnaliser l’influence des lobbyistes travaillant pour le compte des parties réglementées sur les régulateurs publics qui devraient travailler pour l’intérêt public plus large. Cela creuse de manière inacceptable le fossé entre ceux qui sont responsables devant le public et ceux qui élaborent les lois qui régissent le public.
L’UNF recommande donc :
- Les organismes de réglementation fédéraux du Canada devraient être autorisés à utiliser l’IBR pour les documents créés en interne sur une base strictement limitée aux documents techniques uniquement. La question de savoir si un document technique ou une mesure est acceptable pour l’IBR doit être examinée et approuvée par des experts de l’intérêt public n’ayant aucun lien financier avec les parties réglementées concernées par la proposition de règlement.
- Une nouvelle section de la Gazette du Canada devrait être créée pour les documents IBR afin de les rendre accessibles de manière transparente.
- Les propositions de modification des documents IBR doivent être publiées dans la Gazette du Canada, accompagnées de leur justification et de leur impact attendu, tout en offrant au public la possibilité de fournir des informations et des commentaires.
- Les critères de modernisation de la réglementation doivent être révisés et rééquilibrés pour donner la priorité aux valeurs d’intérêt public, notamment la santé, la protection de l’environnement, la justice sociale et l’équité intergénérationnelle.
La raison d’être de cette série de recommandations est détaillée ci-dessous.
Affaiblissement du Parlement
En 2012, lorsque le gouvernement Harper a présenté le projet de loi S-12 visant à autoriser l’IBR statique (le document étant rédigé à une date précise) et ambulatoire (le document pouvant être modifié de temps à autre) pour les documents créés par des organismes extérieurs au gouvernement fédéral, un débat animé s’est engagé au sein du Parlement. Sénateur libéral, Hon. Mac
Harb a soulevé des questions de fond, notamment :
Permettez-moi de citer l’avis que le Parlement a donné au gouvernement sur cette question dans une note d’information adressée en 2009 au ministre de la justice. À l’unanimité, le Parlement du Canada et le Comité mixte permanent d’examen de la réglementation ont déclaré :
. . . l’incorporation ambulatoire d’éléments générés par le législateur est souvent justifiée comme étant une approche plus “souple”.
Cela signifie qu’il est possible d’imposer des règles sans passer par le processus réglementaire, avec ses exigences en matière d’examen, d’enregistrement et de publication. En effet, les règles que le Parlement voulait imposer par voie législative seront mises en place par fiat administratif.
Harb a également déclaré :
La position du Parlement sur l’utilisation de l’incorporation par référence a été basée sur la règle contre la subdélégation, qui est souvent exprimée par la maxime latine delegatus non potest delegare – un délégué ne peut pas déléguer. Cela reflète le principe juridique selon lequel une entité ou une personne à qui un pouvoir est délégué ne peut pas re-déléguer ce pouvoir à une autre entité ou personne, à moins que la loi ne l’autorise explicitement. Qu’il s’agisse du gouverneur en conseil, d’un ministre, d’un conseil, d’une commission ou de toute autre entité habilitée par la loi à prendre des règlements, ils ne peuvent, en l’absence d’autorisation, déléguer leur pouvoir à une autre personne ou entité pour qu’elle agisse à leur place. Cela protège le droit du Parlement de choisir qui peut exercer le pouvoir délégué. Il s’agit d’un principe fondamental de notre démocratie, inscrit dans notre Constitution.
En outre, les documents de l’IBR échappent à l’examen du Comité mixte permanent d’examen de la réglementation, car celui-ci n’examine les règlements qu’une fois qu’ils ont été publiés dans la Gazette du Canada. Le document de recherche de la Bibliothèque du Parlement décrivant l’histoire et les fonctions du Comité mixte permanent d’examen de la réglementation conclut en ces termes :
Deux principes constitutionnels fondamentaux dans une démocratie parlementaire sont l’État de droit et la suprématie parlementaire. Le Parlement est la source du pouvoir réglementaire fédéral, de sorte que l’organe auquel le pouvoir législatif est délégué ne peut exercer ce pouvoir que si, quand et dans la mesure où le Parlement l’a autorisé. En examinant les règlements et autres textes réglementaires pour s’assurer qu’ils sont conformes à cette autorité déléguée, le Comité mixte permanent d’examen de la réglementation joue un rôle essentiel dans le contrôle parlementaire des lois qui régissent tous les Canadiens.
Une pente glissante :
Le projet de loi S-12 du gouvernement Harper, réintroduit sous le nom de projet de loi S-2 lors de la session suivante du Parlement, a modifié la loi sur les textes réglementaires afin de permettre l’enregistrement des documents créés par une personne ou un organisme autre que l’autorité réglementaire, c’est-à-dire les documents qui n’ont pas été créés au sein de la bureaucratie fédérale. Elle a été adoptée et a reçu la sanction royale en 2015. Entre-temps, le projet de loi C-18, la loi sur la croissance de l’agriculture, qui contient des dispositions spécifiques autorisant la RBI en vertu de plusieurs lois relatives à l’agriculture et à l’alimentation, est également devenu une loi en 2015. Le projet de loi S-2 garantit que toute limitation de l’autorité de l’IBR en vertu de la loi sur les textes réglementaires ne s’applique pas à l’IBR autorisé séparément en vertu de lois spécifiques. Dans les deux cas, l’autorité de l’IBR comprenait l’incorporation statique et ambulatoire, c’est-à-dire les documents tels qu’ils existent à une date précise ou tels qu’ils peuvent être modifiés de temps à autre.
Le Conseil du Trésor propose maintenant d’étendre le pouvoir de créer des règlements par le biais de l’IBR statique et ambulatoire aux documents créés en interne par toutes les autorités réglementaires fédérales. Il s’agit d’un transfert important du pouvoir réglementaire du Parlement vers la bureaucratie fédérale, qui supprime la responsabilité des députés élus et laisse aux fonctionnaires le soin de modifier les détails de certaines réglementations qui régissent les Canadiens.
Au fur et à mesure que l’autorité réglementaire du Canada est transférée à l’IBR, la transparence et l’accès que le processus de la Gazette du Canada a fourni depuis la Confédération s’éloignent de plus en plus.
Les modifications réglementaires autres que les documents IBR sont publiées dans la Gazette du Canada et sont immédiatement accessibles à toute personne souhaitant les consulter. Les dates de la période de consultation publique sont clairement indiquées. La page de consultation comprend une description détaillée de la ou des questions à traiter par la modification réglementaire, la justification de la réglementation proposée, une analyse réglementaire qui comprend les impacts, les coûts et les avantages attendus de la modification, les plans de mise en œuvre, de conformité et d’application, ainsi que le texte proposé de la modification réglementaire. L’adresse à laquelle le public peut soumettre ses commentaires est clairement indiquée.
Les règlements modifiés par le biais de la Gazette du Canada sont également examinés par le Conseil du Trésor et approuvés par le gouverneur en conseil (Cabinet), afin de s’assurer qu’ils respectent les normes fixées par la directive du Cabinet sur la réglementation. Ce processus de révision ne s’applique pas aux documents IBR. Le ministère ou l’agence responsable de l’application du règlement aurait toute autorité pour apporter des modifications aux documents incorporés, et les modifications du RIB entreraient en vigueur dès leur publication sur le site web de l’organisme de réglementation, sans obligation de notification au public.
La consultation actuelle présente l’IBR comme quelque chose qui ne s’appliquerait qu’aux documents techniques et qui éviterait les problèmes d’une procédure formelle de modification de la réglementation si des détails mineurs devaient être révisés. Toutefois, la tendance à affaiblir encore le contrôle parlementaire et à accélérer l’approbation des modifications laisse penser que les arguments en faveur de l’intégration d’éléments réglementaires plus substantiels dans l’IBR seront rapidement entendus.
Le processus actuel de modernisation de la réglementation sur les semences en est un exemple. L’ACIA étudie des propositions soutenues par Seeds Canada, qui représente les multinationales des semences et leurs alliés, visant à transférer des éléments fondamentaux du système de réglementation des semences du Canada dans le RIB, comme la liste des types de cultures qui doivent faire l’objet d’un enregistrement de variété pour être vendues au Canada, les règles applicables aux établissements semenciers qui nettoient et conditionnent les semences certifiées, et les normes de qualité et de pureté qui s’appliquent aux catégories de semences certifiées. Il ne fait aucun doute que d’autres secteurs réglementés ont des lobbyistes qui travaillent sur des propositions similaires visant à affaiblir la surveillance gouvernementale en déplaçant des réglementations substantielles dans des documents IBR.
Lobbyistes et bureaucrates à huis clos
L’Agence canadienne d’inspection des aliments (ACIA) s’est vu confier des pouvoirs en matière de RBI lors de l’adoption de la loi sur la croissance de l’agriculture en 2015. Il s’agit d’un projet de loi omnibus qui modifie cinq lois administrées par l’ACIA. L’ACIA dispose d’une politique en matière d’IBR qui illustre la manière dont elle met en œuvre l’IBR. La procédure de modification des documents ambulatoires générés par l’ACIA et incorporés par référence comprend les étapes suivantes :
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- Examen et approbations
L’ACIA procédera à des évaluations et à des consultations pertinentes (c’est-à-dire en interne et avec les parties intéressées) lors de l’élaboration de la proposition. En outre, l’ACIA déterminera si une modification proposée peut entraîner une charge administrative pour l’ACIA et les parties réglementées. Une fois la proposition finalisée, elle sera examinée et approuvée par le niveau de gestion approprié au sein de l’ACIA, conformément aux lignes directrices de l’ACIA.
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- Notification nationale et internationale
Une fois la proposition approuvée en interne, l’ACIA en informe normalement les parties prenantes nationales et les partenaires commerciaux internationaux et leur donne la possibilité de formuler des observations. Lorsque la modification réglementaire proposée est susceptible d’avoir un effet sur le commerce international, les partenaires commerciaux du Canada en sont également informés. Dans ce cas, l’ACIA soumettra une notification à l’Organisation mondiale du commerce (OMC), conformément aux obligations internationales du Canada. La durée de la (des) période(s) de commentaires nationale(s) et/ou internationale(s), le cas échéant, sera précisée dans l’avis. Le délai varie en fonction de la nature de la modification et des exigences réglementaires nationales et internationales. La notification peut être rendue publique sur le site web de l’ACIA ou par le biais d’autres méthodes de notification complémentaires (listes de distribution, discussions directes avec des associations et des organisations, etc.)
L’ACIA détermine quelles sont les parties prenantes concernées et les informe directement des changements proposés. Il n’y a pas de notification publique obligatoire dans ce processus. La politique se concentre sur les “parties réglementées” (les entreprises qui doivent se conformer à la réglementation), sans mentionner ceux qui seraient affectés par la mise en œuvre du changement réglementaire (tels que les fermiers et le grand public). Les critères d’évaluation de l’impact des modifications proposées sont la “charge administrative” pour l’ACIA et les parties réglementées, c’est-à-dire qu’il sera plus coûteux pour les entreprises de se conformer à la modification proposée. L’application du changement coûtera-t-elle plus cher à l’ACIA ? Il n’est pas indiqué si ou comment le changement proposé soutiendra les objectifs politiques. Les critères relatifs à l’impact de la modification proposée sur la sécurité des denrées alimentaires, des aliments pour animaux et de l’environnement ou sur la santé humaine brillent par leur absence, tout comme l’impact sur les moyens de subsistance des fermiers, des travailleurs agricoles, des travailleurs du secteur alimentaire et des autres personnes dont la vie est affectée par la modification de la réglementation. Il n’est pas nécessaire d’informer les personnes qui ne sont pas considérées comme des “parties prenantes”, ni même de publier les modifications proposées (le mot “peut” est utilisé, ce qui signifie que la politique de l’ACIA l’autorise à faire quelque chose, mais ne l’oblige pas à le faire). L’ACIA a également toute latitude pour décider de procéder ou non à une modification en fonction des informations qu’elle reçoit.
La politique de l’ACIA en matière de RBI montre que les modifications réglementaires pourraient être décidées entièrement par le biais d’un circuit fermé de bureaucratie de l’ACIA discutant des propositions avec les parties réglementées.
Lorsque l’ACIA décide de mettre en œuvre une proposition de modification d’un document RIB, celle-ci prend effet dès que le document révisé est publié sur le site web de l’ACIA. Il n’est pas nécessaire de fournir un avis ou d’annoncer publiquement le changement.
Les documents techniques ne sont pas sans importance
Si de nombreux documents adoptés jusqu’à présent par l’IBR sont très techniques et pourraient être considérés comme des questions essentiellement administratives, certains ont des implications beaucoup plus larges que de simples “questions administratives”. Un document considéré comme purement technique par certains peut en fait être une question de fond ayant des implications plus larges. Ce ne sont pas les bureaucrates et les parties réglementées qui doivent prendre cette décision.
Le processus de proposition et de modification des règlements de la Gazette du Canada fournit des informations relativement détaillées, rédigées de manière accessible, permettant aux Canadiens de comprendre raisonnablement la proposition de règlement. La procédure de Gazette publique permet aux profanes, aux organisations de la société civile et aux citoyens concernés d’accéder au processus de modification de la réglementation, en fournissant des informations et en annonçant qu’une modification est proposée. Grâce à ce processus, ce qui aurait pu être considéré comme purement “technique” peut se révéler politiquement chargé ou avoir des incidences que l’organisme de réglementation responsable n’avait pas envisagées ou n’avait pas prises en compte dans son analyse. Le processus public et transparent de la Gazette du Canada est un élément essentiel de notre démocratie. Elle garantit que les Canadiens ont la possibilité de participer directement au gouvernement et que les élus sont liés aux décisions réglementaires par des lignes de responsabilité claires.
Un outil pour les lobbyistes
Il y a capture réglementaire lorsque l’organisme de réglementation est dominé par les intérêts des parties réglementées (c’est-à-dire l’industrie) et agit en leur nom au lieu de défendre l’intérêt public. Non seulement la capture réglementaire existe clairement dans la bureaucratie fédérale, mais le gouvernement canadien a activement promu, financé et encouragé des processus qui donnent aux lobbyistes un accès privilégié aux régulateurs afin qu’ils puissent influencer l’élaboration des réglementations dès les premiers stades – y compris des possibilités accrues de suggérer et d’initier des propositions de réglementation.
En 2016, l’ancien ministre des finances Bill Morneau a créé le Conseil consultatif sur la croissance économique, présidé par Dominic Barton, alors associé directeur mondial de McKinsey & Company, et dont les membres sont des dirigeants de grandes entreprises, des fonds de pension et des universitaires affiliés à des groupes de réflexion de droite. Ce conseil a produit plusieurs rapports recommandant des modifications des processus réglementaires du Canada sous l’impulsion de l’industrie. Sur la base de ces rapports, le gouvernement fédéral a mis en place six tables de stratégie économique sectorielles, en tant que “nouveau modèle de collaboration entre l’industrie et le gouvernement”, chacune étant présidée par un PDG de l’industrie, avec un représentant de haut niveau (au niveau du vice-ministre) du gouvernement fédéral, afin de formuler des recommandations politiques.
Sur la base de leurs recommandations, le gouvernement fédéral a créé le Comité consultatif externe sur la compétitivité réglementaire afin de “conseiller le Conseil du Trésor sur la manière d’améliorer la compétitivité réglementaire au Canada et de soutenir la modernisation du système réglementaire canadien pour en faire un système qui favorise l’investissement et catalyse l’innovation”. Sur la base des recommandations du tableau de stratégie économique “visant à améliorer l’environnement réglementaire des entreprises”, le gouvernement a également créé le Centre pour l’innovation réglementaire. Il finance les régulateurs fédéraux pour qu’ils collaborent avec les entreprises afin de développer des approches réglementaires qui “soutiennent la compétitivité”. Bien qu’ils soient formulés en termes d'”excellence” et qu’ils fassent l’éloge de l’inclusion, de la santé et de la protection de l’environnement, les critères d’amélioration de la réglementation visent fondamentalement à réduire ou à éliminer les coûts de mise en conformité pour les entreprises.
Du côté des entreprises, le paysage réglementaire comprend de grandes organisations industrielles telles que le Center for Food Integrity et son émanation, le Centre canadien pour l’intégrité alimentaire, qui se consacrent à préempter et à faire reculer la réglementation gouvernementale obligatoire dans le secteur agricole et alimentaire. Leur stratégie consiste à utiliser des campagnes de relations publiques et de lobbying pluriannuelles bien financées pour renforcer la “confiance du public” dans le secteur des entreprises afin d’obtenir une “licence sociale” leur permettant d’opérer sans contrainte. Le Center for Food Integrity affirme que “gagner la confiance est essentiel pour que le système alimentaire conserve sa licence sociale, le privilège d’opérer avec un minimum de restrictions formalisées et sa liberté d’action”. En 2016, un pilier “confiance publique” a été ajouté au Cadre stratégique pour l’agriculture fédéral-provincial-territorial du Canada, peut-être à la suite d’un lobbying fructueux de la part de l’industrie.
Dans le cadre de ces initiatives, le gouvernement fédéral a collaboré avec le secteur des entreprises pour intégrer les parties réglementées (les entreprises qui doivent se conformer aux réglementations) dans le processus d’élaboration des réglementations, et leur a fourni des mécanismes et des fonds pour proposer des réglementations favorables à l’industrie et participer à l’élaboration des réglementations avant toute notification publique, empêchant ainsi une participation significative du public. La capacité des régulateurs publics est simultanément réduite. Les choix budgétaires visant à les défaire se traduisent par des coupes dans les programmes, la détérioration des installations, la privatisation des fonctions, l’externalisation du travail vers des sous-traitants, des charges de travail insoutenables et des retards dans la prise de décision. Le fait de réduire au minimum les réglementations qui doivent effectivement être appliquées sert donc des objectifs de réduction des coûts au détriment de l’intérêt public.
L’habilitation de tous les organismes fédéraux de réglementation à utiliser la RBI permettrait à des bureaucraties captives de créer et de modifier des documents réglementaires sans craindre le contrôle du public, du Comité mixte permanent d’examen de la réglementation, ou même du ministre responsable ou du cabinet.
C’est pourquoi la Nationale des Fermiers recommande ce qui suit :
Les organismes de réglementation fédéraux du Canada devraient être autorisés à utiliser l’IBR pour les documents créés en interne sur une base strictement limitée aux documents techniques uniquement. La question de savoir si un document technique ou une mesure est acceptable pour l’IBR doit être examinée et approuvée par des experts de l’intérêt public n’ayant aucun lien financier avec les parties réglementées concernées par la proposition de règlement.
- Les organismes de réglementation fédéraux du Canada devraient être autorisés à utiliser l’IBR pour les documents créés en interne sur une base strictement limitée aux documents techniques uniquement. La question de savoir si un document technique ou une mesure est acceptable pour l’IBR doit être examinée et approuvée par des experts de l’intérêt public n’ayant aucun lien financier avec les parties réglementées concernées par la proposition de règlement.
- Une nouvelle section de la Gazette du Canada devrait être créée pour les documents IBR afin de les rendre accessibles de manière transparente.
- Les propositions de modification des documents IBR doivent être publiées dans la Gazette du Canada, accompagnées de leur justification et de leurs effets escomptés, tout en donnant au public la possibilité d’apporter sa contribution et ses commentaires.
- Les critères de modernisation de la réglementation doivent être révisés et rééquilibrés pour donner la priorité aux valeurs d’intérêt public, notamment la santé, la protection de l’environnement, la justice sociale et l’équité intergénérationnelle.
Tout ceci est respectueusement soumis par
L’Union Nationale des Fermiers
Juin 2023
La Nationale des Fermiers (UNF) est la plus grande organisation agricole volontaire à adhésion directe du Canada, représentant les fermiers familiaux et les travailleurs agricoles de tout le pays dans tous les secteurs de l’agriculture. Nous nous efforçons de promouvoir un système alimentaire fondé sur des exploitations familiales financièrement viables qui produisent des aliments sains et sûrs de grande qualité, d’encourager des pratiques respectueuses de l’environnement qui protègent nos précieux sols, l’eau, la biodiversité et d’autres ressources naturelles, et de promouvoir la justice sociale et économique pour les producteurs de denrées alimentaires et tous les citoyens.
Liste partielle des organisations réglementaires fédérales
Agriculture et Agroalimentaire Canada
Agence des services frontaliers du Canada
Régulateur de l’énergie au Canada
Agence du revenu du Canada
Agence canadienne d’inspection des aliments
Commission canadienne des grains
Commission canadienne des droits de l’homme
Commission canadienne de sûreté nucléaire
Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes
Office des transports du Canada
Commissaire aux élections fédérales
Relations Couronne-Indigènes et Affaires du Nord Canada (anciennement AINC)
Ministère des Finances Canada
Ministère de la Justice
Emploi et développement social Canada/Programme du travail
Environnement et changement climatique Canada
Agence de la consommation en matière financière du Canada
Centre d’analyse des opérations et déclarations financières du Canada
Pêches et Océans Canada
Affaires mondiales Canada
Santé Canada
Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada
Agence d’évaluation d’impact du Canada
Services aux indigènes Canada
Innovation, science et développement économique Canada
Ressources naturelles Canada
Agence Parcs Canada
Agence de santé publique du Canada
Services publics et marchés publics Canada
Gendarmerie royale du Canada
Transports Canada
Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada
Anciens combattants Canada
